Yargıtay Kararı Işığında Menfi Tespit Davalarında Dava Şartı Arabuluculuk
GİRİŞ
Teknoloji ve bilimde yaşanan gelişmeler sosyolojik açıdan insanlığı etkilemekte ve dolayısıyla kişiler arasındaki ilişkiye de yansımaktadır. Yaşanan gelişmelerle birlikte kişiler arasında artan uyuşmazlıklar ve çatışmalar klasik uyuşmazlık çözüm yollarının yetersiz kalmasına neden olmuştur. Doğası gereği yaşanan gelişmelere yabancı kalamayan hukuk düzenleri bu yetersizliğe çözüm bulmak amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arayışına başlamıştır. Bu arayışla birlikte arabuluculuk kurumu, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile birlikte 2012 yılında ilk başta yalnızca ‘ihtiyarî’ olarak kabul edilmiş ve hukuk sistemimize kanunî olarak yerini almış, daha sonrasında çeşitli düzenlemelerle birlikte dava şartı adı altında “zorunlu arabuluculuk” şeklinde uygulama alanı bulmaya başlamıştır.
Yukarıda bilgileri yer alan karar ile birlikte alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri olan arabuluculuğun dava şartı olduğu menfi tespit davasını inceleyeceğiz. Davacı, açtığı davayla; davalının var olduğunu iddia ettiği bir hukuki ilişkinin bulunmadığının tespitini istiyorsa, bu tür tespit davalarına menfi (olumsuz) tespit davaları denilmektedir. (Atalay, Özekes, Pekcanıtez (2020) s.216) Menfi tespit davalarında dava şartı arabuluculuk, uygulamada oldukça karışık bir konuma sahiptir. Mahkemeler birbiriyle çelişen kararlar vermekte ve uygulamada karışıklığa neden olmaktadır.
KARAR İNCELENMESİ
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2019/3048 E. 2020/1093 K. Sayılı Kararına konu dava 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 792. maddesi kapsamında açılan çek istirdadı ve dava konusu çek nedeniyle davalıya borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından davanın 7155 sayılı Yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesine eklenen 5/A maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı, bu maddeye göre çek istirdadına ilişkin eldeki davada arabulucuya müracaat edilmesinin dava şartı olduğu, bu husus yerine getirilmeden dava açıldığı gerekçesiyle HMK’nın 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
7155 sayılı Yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesine eklenen 5/A maddesi ile TTK’nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğu hükme bağlanmıştır.
‘’Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nce, çek istirdadı davasının aynı zamanda bir alacak davası olduğu, TTK’nın 797. maddesine göre talepte bulunulması nedeniyle mutlak ticari dava olduğu, bu nedenle TTK’nın 5/A maddesi gereğince arabulucuya müracaat edilmeden dava açılmasının mümkün olmadığı, menfi tespit davaları yönünden arabulucuya müracaat edilip edilmeyeceği hususu uygulamada tartışmalı olmakla birlikte menfi tespit davasında, davalının alacak iddiası bulunduğundan arabulucuya tabii olması gerektiği, menfi tespit davası devam ederken borç tahsil edildiğinde davanın re'sen istirdat davasına dönüştüğü, bu sebeple menfi tespit davasının bir alacak iddasını da içerdiği, aksi takdirde re'sen istirdat davasına dönen menfi tespit davasında yargılamanın ortasında arabulucuya gidilmesine karar verilmesi sonucunu doğacağı, bunun usul ekonomisine de uygun düşmeyeceği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.’’
Borçlunun ödeme emrine itiraz etmemesi veya itirazının icra mahkemesinde kaldırılmış olması halinde takip kesinleşecektir. Takipten önce borçlu menfi tespit davası da açıp tedbir almamışsa, borçlu, takip konusu borcu ödemek zorunda kalacaktır. Buna rağmen borçlu, gerçekte borçlu olmayabilir veya borçlu olmadığını düşünebilir. Daha önce bu konuda dava açılmış olmadığından, borçlu olduğunu gösteren bir mahkeme kararı da bulunmamaktadır. Böyle bir durumda, menfi tespit davası açmadığı için, cebri icra tehdidi altında borcu ödemek zorunda kalan borçlu, ödediği paranın geri verilmesi için istirdad davası açabilir, daha önce menfi tespit davası açmışsa, bu dava istirdat davasına dönüşür (İİK m.72, VI,VII). (Atalay, Özekes, Pekcanıtez, Sungurtekin Özkan (2020) s.142) Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi tarafından verilen karara göre, menfi tespit davasında davalının alacak iddiası olduğundan arabulucuya başvurulması gerektiği ifade edilmiştir. Menfi tespit davası sürecinde borç tahsil edildiğinde ise davanın otomatik olarak re'sen istirdat davasına dönüştüğü belirtilmiştir. Bu nedenle, menfi tespit davasının aynı zamanda bir alacak iddiasını içerdiği vurgulanarak re'sen istirdat davasına dönen menfi tespit davasında yargılamanın ortasında arabulucuya başvurulması kararı alınması durumunda, bu durumun usul ekonomisine uygun olmayacağı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.
‘’Eldeki davada uyuşmazlık, TTK’nin 792. maddesine göre açılan çek istirdadı davasında ve menfi tespit davasında arabulucuya başvurmanın dava şartı olup olmadığı hususunda toplanmaktadır. TTK’nin 792. maddesi “Çek, herhangi bir suretle hamilin elinden çıkmış bulunursa, ister hamile yazılı, ister ciro yoluyla devredilebilen bir çek söz konusu olup da hamil hakkını 790'ıncı maddeye göre ispat etsin, çek eline geçmiş bulunan yeni hamil ancak çeki kötüniyetle iktisap etmiş olduğu veya iktisapta ağır bir kusuru bulunduğu takdirde o çeki geri vermekle yükümlüdür” şeklindedir. Anılan madde hükmüne göre açılan davada davacının talebi, bir miktar paranın ödenmesi, alacak veya tazminat değil kıymetli evrak olarak çeki haksız olarak elinde bulundurduğu iddia edilen hamilden çekin iadesidir. Bu itibarla TTK’nin 792. maddesi kapsamında açılan çek istirdadı davasında arabulucuya başvurmak dava şartı değildir. Bu itibarla ilk derece mahkemesinin ve bölge adliye mahkemesinin çek istirdadı davasında arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu yönündeki değerlendirmeleri yerinde değildir.’’
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi davacının talebinin, bir miktar paranın ödenmesi, alacak veya tazminat değil kıymetli evrak olarak çeki haksız olarak elinde bulundurduğu iddia edilen hamilden çekin iadesi olduğunu vurgulayarak TTK’nin 792. maddesi kapsamında açılan çek istirdadı davasında arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığını ifade etmiştir. Zira TTK'nın 5. maddesine eklenen 5/A maddesi ile yukarıda da değinildiği üzere TTK’nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğu hükme bağlanmıştır. Bu itibarla ilk derece mahkemesinin ve bölge adliye mahkemesinin çek istirdadı davasında arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu yönündeki değerlendirmelerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
‘’Davada diğer talep olan davacının çek nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespiti talebinin yani menfi tespit davasının arabuluculuk dava şartına tabi olup olmadığı hususuna gelince, menfi tespit davasında davacı, davalıya borçlu olmadığının tespitini istemekte, buna karşın davalı taraf davacının borçlu olduğunu savunmaktadır. Netice itibarıyla mahkeme menfi tespit davasında davacının borçlu olup olmadığının tespiti ile birlikte davalının da alacaklı olup olmadığının tespitini yapacaktır. Şu halde menfi tespit davasında dava konusunun bir miktar alacağa ilişkin olduğu açık olup 7155 sayılı Yasa'nın 20. maddesi ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesi kapsamında menfi tespit davasında arabulucuya başvurmak dava şartı ise de arabuluculuk dava şartına tâbi olmayan çek istirdadı davası ile birlikte açıldığından eldeki davada menfi tespit talebi de arabuluculuk dava şartına tâbi olmayacaktır.
Bu durumda mahkemece işin esasına girilip bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.’’
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi davada diğer bir talep olan menfi tespit davasının bir miktar alacağa ilişkin olduğunu vurgulayarak 7155 sayılı Yasa'nın 20. maddesi ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesi kapsamında esasen arabuluculuğa tabi olması gerektiğini belirtmiş ancak davanın arabuluculuğa tabi olmayan çek istirdadı davası ile birlikte açılması nedeniyle menfi tespit davasının da arabuluculuk dava şartına tâbi olmayacağına oy çokluğuyla kanaat getirmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki; dava şartı yönünden, birlikte açılan bu iki davadan birini diğerinin kaderine bağlı kılmanın Türk Hukukunda bir dayanağı bulunmamaktadır.
İlgili kararda şahsımın da aynı görüşü paylaştığı bir karşı oy bulunmaktadır. Kararda yer alan karşı oya göre;
7155 sayılı Yasanın 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa (TTK) eklenen 5/A maddesinde yer alan “…ticari davalardan…” ve “…yalnız..” ibareleri ile Kanun Koyucu arabulucuya başvurunun bir dava şartı olarak aranacağı dava türlerini örnek olarak vermeyip, sadece alacak ve tazminat davaları ile sınırlı tutmuştur. İİK m. 72 hükmü ile düzenlenen menf’i tespit davasının konusu bir miktar paranın veya tazminatın ödenmesi değildir. Mahkemenin davacının borçlu, davalının alacaklı olup olmadığının tespitini yapması bahsi geçen davanın bir miktar paranın ödenmesine ilişkin alacak davası niteliğinde olduğunu göstermemektedir.
Menfi tespit davalarında arabulucuya başvurmanın dava şartı olarak kabul edilmesi durumunda, arabulucu süreci devam ettiği sürece borçlu, sürekli bir haciz baskısı altında olacaktır. Alacaklı ise, alacağını hızlı bir şekilde tahsil etme arzusuyla haciz işlemlerine başlayacaktır. Bununla birlikte, takip borçlusunun borçlu olmadığına inandığı bir durumda, dava açarak takibin devamını önlemek için tedbir talep etmesi menfaatine uygun olacaktır. Diğer yandan, arabuluculuk süreci boyunca başlatılan veya başlatılacak icra takibinin durması konusunda bir hüküm bulunmadığı için, menfi tespit davası açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olarak kabul edilmesi, silahların eşitliği prensibine aykırılık oluşturacaktır.
‘’Hal böyle olunca, hem menf’i tespit davasının alacak davası niteliğinde olmadığı ve dolayısıyla mevcut düzenleme kapsamında menf’i tespit davası açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının bir dava şartı sayılmasının doğru olamayacağı görüşünde olduğumdan, hem de TTK m. 792 hükmü ile düzenlenen çek istirdadı davası ile İİK m. 72 hükmü ile düzenlenen menf’i tespit davasının birlikte görülmelerini zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığından, menf’i tespit davasında dava konusunun bir miktar alacağa ilişkin olduğu ve dolayısıyla menf’i tespit davasında da arabulucuya başvurunun bir dava şartı olduğu, ancak çek istirdadı davası ile birlikte açılması nedeniyle eldeki davada menfi tespit talebinin de arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağı şeklindeki sayın çoğunluğun benimsediği gerekçeye katılmamaktayım.’’
ÖZET
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, ilgili kararda ilk derece mahkemesinin ve bölge adliye mahkemesinin çek istirdadı davasında arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu yönündeki değerlendirmelerinin yerinde olmadığını; diğer bir talep olan menfi tespit davasının bir miktar alacağa ilişkin olduğunu vurgulayarak 7155 sayılı Yasa'nın 20. maddesi ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesi kapsamında esasen arabuluculuğa tabi olması gerektiğini ifade etmiştir. Lakin davanın arabuluculuğa tabi olmayan çek istirdadı davası ile birlikte açılması nedeniyle menfi tespit davasının da arabuluculuk dava şartına tâbi olmayacağına oy çokluğuyla kanaat getirmiştir. Kararda yer alan karşı oyun sahip olduğu ve şahsımca hukukumuza daha uygun olduğunu düşündüğüm görüşe göre; 7155 sayılı Yasanın 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa (TTK) eklenen 5/A maddesinde yer alan “…ticari davalardan…” ve “…yalnız..” ibareleri ile Kanun Koyucu arabulucuya başvurunun bir dava şartı olarak aranacağı dava türlerini sadece alacak ve tazminat davaları ile sınırlı tutmuştur. Arabuluculuk süreci boyunca başlatılan veya başlatılacak icra takibinin durması konusunda bir hüküm bulunmadığı için, menfi tespit davası açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olarak kabul edilmesi, silahların eşitliği prensibine aykırılık oluşturacaktır.
KAYNAKÇA
Atalay, O. Özekes, M. Pekcanıtez, H. Sungurtekin Özkan, M. (2020). İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık
Atalay, O. Özekes, M. Pekcanıtez, H. (2020). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık
Börü, L. Ş. Görgün, Ş. Kodakoğlu, M. Toraman, B. (2019) Medeni Usul Hukuku. Ankara: Yetkin Yayınları
Çiftçi, P. Özekes, M. (2020) Menfî Tespit Davalarını Zorunlu Arabuluculuğa Dahil Saymanın Gereksizliği Üzerine, Türkiye Barolar Birliği Dergisi (148), s.101-133
Yargıtay 11. HD T. 10.02.2020, E. 2019/3048, K. 2020/1093